Vaya por delante que, por supuesto, el pleito puede ser necesario en algunas ocasiones; de la misma manera, en otros casos, un simple diálogo entre abogados o entre las mismas partes, genera el beneficio perseguido del acuerdo. Bastaría comprobar, y así lo he hecho, el número de asuntos prelitigiosos que anualmente se encomiendan en un despacho y el número final de pleitos en los que éstos desembocan.
Por tanto, si lo anterior es ya lo habitual, ¿qué novedades prácticas implica el hecho de mediar? Para responder a esta pregunta basta describir, aunque sea someramente, cuál es el proceso normal de una mediación: dos o más partes, en el seno de la máxima confidencialidad, consienten en abrir un diálogo ayudadas por uno o varios mediadores. En ocasiones puede haber sesiones conjuntas de todas las partes, pero también es normal que puedan plantearse sesiones individuales absolutamente confidenciales de cada parte con el mediador, en las que con toda franqueza esa parte puede contar al mediador cuál es el verdadero problema, la causa realmente originadora del conflicto o la solución satisfactoria del mismo para dicha parte. El mediador, insisto, siempre con esta absoluta confidencialidad, salvo que de ella sea relevado por las partes, podrá en la siguiente o siguientes sesiones ayudar a que los contendientes se acerquen a ese punto de encuentro que con la mera sesión individual ya ha podido vislumbrar. Por ejemplo, en algún caso mediando un conflicto mercantil, con tales diálogos individuales ha salido a relucir que el mero hecho de cambiar a alguien de despacho, físicamente, podía suavizar el conflicto.
Es evidente que en una negociación, y máxime en culturas latinas, las partes exponen sus puntos de vista y sus pretensiones muy alejadas del punto medio en el que podría cerrarse un acuerdo. En otras palabras, a veces es preciso levantarse de la mesa en una negociación porque, en caso contrario, ello casi supondría psicológicamente una cesión. Si ello es así, el mediador nos ayudará a retomar la sesión al día siguiente. La verdad es que si tuviera que diferenciar nítidamente los efectos entre negociar y mediar, diría que en la negociación solo se tiene en cuenta un lado subjetivo del conflicto: el de cada parte. En cambio, con la mediación, tal conflicto se analiza desde varios ángulos, buscando realmente soluciones distintas a lo que el primer vistazo al asunto dictaría. Es conocido el ejemplo de Harvard donde dos niñas se peleaban por una naranja. La solución salomónica habría sido la de partir por mitad la misma. Sin embargo, una de ellas, con su mitad, quería tan solo hacer zumo y la otra, con la suya, rayar la cáscara. Con una correcta mediación se habría pasado de la posición inicial “quiero mi naranja” al interés de cada una y al acuerdo en el que la primera haría zumo con toda la naranja y la segunda habría tenido, después, toda la cáscara para rayarla.
Comencé a escribir buscando enumerar razones para mediar, así que, a modo de resumen me gustaría destacar de lo expuesto las siguientes que, desde luego, constituyen una lista abierta:
1. Con el inicio de la mediación se paralizan todos los plazos de prescripción y caducidad. Es como si el tiempo se hubiera congelado para crear a las partes un espacio de diálogo.
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2. El coste de la mediación, al calcularse muchas veces en función de las horas empleadas, resulta ridículo. Así, si se alcanza un acuerdo, nos habremos ahorrado las tasas judiciales, honorarios de abogados, etc. Además, si elevamos a público el acuerdo, el arancel notarial habrá de calcularse sobre la base de documentos sin cuantía. En caso de no alcanzarse acuerdo, son muchos los casos en que se zanjan algunas cuestiones accesorias que permiten perfilar mejor la controversia. Además, algunos Magistrados comienzan a valorar la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho a la hora de imponer las costas ex art. 394 LEC, cuando realmente ha habido una labor previa y seria de mediación.
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3. La mediación permite que las partes sigan manteniendo sus relaciones comerciales, lo que en los casos de pleito o arbitraje es normalmente imposible. Cuando hablamos de mediación en el colectivo de trabajadores o en fusiones, etc. el mero hecho de mediar aumenta la productividad, porque mejora el clima laboral.
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4. Junto a la mediación más ortodoxa, que implica facilitar el diálogo y la evanescencia de las emociones que lo entorpezcan, existe también la denominada Mediación Evaluativa, donde el mediador, de forma neutral e imparcial, informa a las partes del potencial éxito de sus pretensiones ante un tribunal. Lo cierto es que, una vez disipada la ira, el miedo o cualquier emoción, es decir, una vez que las partes recuperan su plena capacidad y analizan los costes de un pleito, y no solo los económicos, sino también los psicológicos o la mala prensa por la publicidad del proceso, tal evaluación leal facilita enormemente el acuerdo.
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5. Con la mediación las partes pueden levantarse de la mesa en cualquier momento y recuperar desde ese instante su plena libertar para ejercitar las acciones que les correspondan.
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Finalmente, derivado del contexto social en el que nos encontramos, hoy por hoy es imposible utilizar canales judiciales habituales para ciertos casos mercantiles, entre ellos el concurso de acreedores, conflictos societarios, etc. porque el empresario que quiera mantener su sociedad comercialmente se encuentra ante una especie de “pena de banquillo” derivada de haber tramitado un proceso judicial en el que se le presume “culpable”: no es sencillo llegar a acuerdos que mantengan viable la industria y en la que, además, muchos clientes penalizan también a la propia sociedad reduciendo sus contratos con la misma si existen pleitos. Por ello, la absoluta confidencialidad que la mediación supone, así como la flexibilidad y rapidez de la misma posibilitarán, sin duda, una mayor viabilidad de estas empresas y en suma del negocio que gestionan.
Por F. Javier González Espadas, Abogado y Mediador. Socio de Irwin Mitchell Abogados
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