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lunes, 6 de octubre de 2014

¿Una mediación DIFERENTE para nuestro sistema jurídico?


Nos gustaría compartir un artículo muy interesante de Don Fernando Prieto (Notario. Patrono de Fundación Signum) publicado recientemente en lawyerpress.com, y dice así:

"En fechas recientes hemos podido leer un artículo de Franco Conforti, que cuestiona la aplicación en España del sistema de mediación más extendido en el mundo anglosajón, y que este autor denomina modelo lineal o de Harvard. Para él este modelo vale donde rige el denominado common law, pero no es adecuado para un país de Derecho civil como el nuestro, dado que considera que el sistema legal condiciona la mediación. Y aquí, sigue defendiendo Conforti, sólo podría tener cabida un modelo que considerase como lo más importante "los intereses socialmente relevantes", dado que en nuestro Ordenamiento éstos son muy prevalentes sobre los intereses privados de las partes en conflicto, cuya satisfacción es lo esencial en aquél modelo anglosajón.
Para los que somos simultáneamente juristas prácticos y mediadores y tenemos cierta experiencia profesional en uno y otro campo, la cuestión que plantea Conforti nos invita a interesantes reflexiones sobre ese pretendido condicionamiento de la mediación por el Derecho. Para ayudar en las mismas conviene que nos planteemos varias cuestiones.

A) ¿Son tan diferentes los sistemas jurídicos de "common law" y los de origen romano-germánico o continentales?
El autor parte en su artículo de una premisa que creo errónea cuando afirma que "en el mundo anglosajón no existe un cuerpo legal (código civil, penal, mercantil, etc) que regule la vida de los ciudadanos".
En aquellos países también existe un cuerpo normativo regulador de la vida social. Es cierto que las reglas jurídicas están allí muchas veces definidas, no por un órgano legislativo, sino consuetudinariamente y por la jurisprudencia de los tribunales por vía de precedentes.
Y además las normas definidas jurisprudencialmente no son, ni mucho menos, las únicas. Existen numerosas leyes escritas emitidas por los órganos legislativos. Y cada vez más, dada la creciente complejidad de la sociedad y de las materias que precisan ser reguladas. En Estados Unidos, por ejemplo, existen multitud de leyes en cada estado, además de otras muy importantes de ámbito nacional o federal, como el Código Uniforme de Comercio. La tendencia, dada la creciente importancia de estas leyes escritas, es en este punto a aproximarse en las fuentes del Derecho a los países de tradición jurídica continental o de "Derecho civil".
Todo ese cuerpo normativo anglosajón, ese conjunto de leyes y normas jurisprudenciales, tampoco difieren en su contenido sustancial de las nuestras. También limitan la autonomía de la voluntad privada en atención a intereses sociales especialmente relevantes. Por eso ha de ser puesta en duda la afirmación del autor de que "cualquier acuerdo al que lleguen los ciudadanos es perfectamente válido". No es cierto. No todo es posible.

B) ¿Conforma nuestro Derecho de forma rígida el posible contenido de los acuerdos mediados?
De la misma manera que Conforti sobreestima el ámbito de libertad de los particulares en el mundo anglosajón para resolver sus conflictos, creo que también minusvalora el valor de la autonomía privada en un Ordenamiento romano-germánico como el nuestro. Considera que aquí contamos con "leyes que nos indican cuál es la conducta a seguir en un determinado supuesto". Y que la validez del acuerdo, lo que en su caso tendría que comprobar el juez, es que en él se verifique "la justa composición del litigio", donde aquellos intereses socialmente relevantes prevalecen sobre los particulares. Sin embargo todo ello merece ser matizado.
La dialéctica intereses sociales, prevalentes para la ley, versus particulares, al menos en muchas ocasiones, se aparta de la realidad. Los intereses colectivos sirven de freno o límite a la autonomía privada, cierto. Pero no la anulan. Y ni siquiera han de ser necesariamente contrapuestos a los particulares, pues en la libre búsqueda de soluciones privadas se encuentra también, a menudo, el mejor camino para el progreso social.
El ámbito de libertad, de autonomía de la voluntad de los particulares en la gestión de sus negocios y conflictos, sigue siendo en nuestro Derecho, afortunadamente, amplísimo. A pesar de los crecientes límites que la atención de intereses diferentes de los de las partes ha ido estableciendo durante las últimas décadas. En la autoregulación de los intereses privados que se realiza en los contratos, y dentro de éstos en los acuerdos mediados destinados a resolver un conflicto, la voluntad de las partes sigue siendo lo esencial.
Por ello la ley no "indica cual es la conducta a seguir en un determinado supuesto", sino que tan solo señala unos límites infranqueables, y en ocasiones incluso remotos, dentro de los cuales los particulares pueden optar libremente por un amplísimo abanico de soluciones. Esos límites definen un campo amplio para la negociación que se desarrolla en la mediación, lo mismo en nuestros ordenamientos que en los anglosajones.
Es tal voluntad privada de las partes, determinada por sus intereses, por tanto, lo esencial en las soluciones buscadas en la mediación, y no una idea de "justa composición del litigio" definida por normas imperativas, en la que prevalezcan otros intereses, y que llegue a condicionar rígidamente el acuerdo, o incluso a modelarlo de forma unívoca. Hay límites, sí, pero no estrictos condicionantes.

C) La prueba de la realidad.
Estas apreciaciones las veo corroboradas de forma cotidiana en mi práctica profesional como mediador. Y en la práctica de las ya más de cien mediaciones administradas por los demás mediadores de Signum. No he tenido noticia de que ninguno de los acuerdos alcanzados hayan sido anulados por los tribunales, o que se les haya negado la homologación. Y ello tanto en mediaciones con asistencia de las partes por letrados como en las que éstan han acudido solas. Y hemos actuado como mediadores en ellas con un método lineal o estructurado, aunque también dotado de la debida flexibilidad. Y centrado en satisfacer los verdaderos intereses de las partes, una vez superada la lucha posicional.
Esa experiencia práctica nos permite apartarnos con convicción de las conclusiones de Conforti. Nuestra forma de mediar es eficaz y no encontramos en ella incompatibilidad alguna con nuestro Derecho. Debemos mucho a quienes han sido nuestros formadores, y de forma especial a Thelma Butts, que precisamente es buena conocedora de ambos sistemas jurídicos y ha desarrollado multitud de mediaciones en los dos ámbitos. Las técnicas que nos han enseñado funcionan, y no generan acuerdos patológicos ni escándalos jurídicos.
En definitiva, aunque diferentes sistemas jurídicos puedan reconocer un ámbito distinto de libertad civil en diversas materias, lo cierto es que ambos lo reconocen. Y que lo hacen de manera muy amplia. La comprensión de los intereses y necesidades de las partes que actúan en la mediación para buscar soluciones que puedan satisfacerlos en la medida de lo posible, y siempre respetando los límites imperativos del ordenamiento, es tan posible en los ordenamientos de civil law como en los de common law."

Fuente: lawyerpress.com

1 comentario:

  1. En Estados Unidos los acuerdos ni siquiera tienen que ser homologados por un juez, lo que se hace solamente si las partes así lo acuerdan y queda constancia escrita de este deseo.
    No podemos olvidar que la mediación es un proceso voluntario en el que las partes deciden, por su propio interés, llegar a un acuerdo válido para ellas y que el mediador, sea o no conocedor del Derecho, no puede asesorar jurídicamente sino facilitar, con su mediación, la comunicación y el entendimiento. Ni siquiera en los estados en los que la mediación familiar es obligatoria con carácter previo a la presentación de los casos ante el juez. Y la razón es que lo que se pretende es lo mejor para las partes y esto es, sin duda, lo que ellas consideren frente a la decisión de un tercero que solo podría aplicar las normas sin conocer las particularidades que han llevado a los actores a esa situación.
    Juan L. PONT

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